Estamos diante de uma crise sem precedentes em função das paralisações que ocorrem hoje para reduzir o avanço da pandemia do coronavírus. Tão sem precedentes que, no atual momento, é possível que toda e qualquer previsão que esteja sendo feita seja, na verdade, distante do que realmente irá ocorrer.
Nosso artigo, construído a quatro mãos, analisará duas óticas pertinentes a esse caso para apresentar que a ideia – embora já tendo sido derrubada pelo próprio autor – é ruim e pode ser substituída por outros meios.
ÓTICA JURÍDICA
O Direito do Trabalho durante toda a sua estruturação histórica tem como escopo a tutela e a proteção não apenas dos direitos individuais trabalhistas, mas também na proteção da coletividade como um todo. A estrutura que as sociedades possuem dependem intimamente do trabalho como fonte de força motriz econômica.
Em tempos de crise econômica, o primeiro ponto que surge para contenção de despesas são as extinções dos contratos de emprego. No entanto, esse método pode parecer a solução inicial, mas o desastre econômico perpetrado por tal ato é muito maior do que se imagina.
Diante dos acontecimentos mundiais causados pela pandemia do Coronavirus – COVID-19 – temos como fundamental pensar e aplicar medidas que estruturem empregadores e empregados de modo que não se atinja a economia desestabilizando ainda mais a estrutura econômica do País.
É para isso que surge o Direito Emergencial do Trabalho. Com balizas constitucionais é possível equilibrar tanto os valores sociais do trabalho quanto o da livre iniciativa. Com isso pensamos que pode ser possível superar as dificuldades impostas atualmente pela pandemia, sem que se afete a estrutura familiar dos empregadores e dos empregados. É disso que trataremos nesse artigo.
Como afirmado acima, o Direito Emergencial do Trabalho surge para tempos de crises como esta que vivemos. No entanto, em hipótese alguma podemos nos desviar da nossa Constituição. É ela que servirá de norte para as decisões que devemos tomar e aplicar na prática. Para isso, os artigos 1° ao 11 serão as balizas jurídicas que adotaremos para a análise da Medida Provisória em comento.
A medida provisória traz três artigos iniciais que devemos ter em mente para começar a sua análise:
Art. 1º Esta Medida Provisória dispõe sobre as medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19), decretada pelo Ministro de Estado da Saúde, em 3 de fevereiro de 2020, nos termos do disposto na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.
Parágrafo único. O disposto nesta Medida Provisória se aplica durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 2020, e, para fins trabalhistas, constitui hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
Art. 2º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.
Art. 3º Para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas:
I – o teletrabalho;
II – a antecipação de férias individuais;
III – a concessão de férias coletivas;
IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados;
V – o banco de horas;
VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;
VII – o direcionamento do trabalhador para qualificação; e
VIII – o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Antes de mais nada trataremos de um ponto vital para o caso. O parágrafo único do artigo 1° trata da chamada “força maior” do artigo 501 da CLT. Vamos entendê-lo.
O artigo 501 da CLT prevê que entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
O Código Civil, em seu artigo 393, parágrafo único sendo que o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
A doutrina dominante cunhou a dogmática das expressões no sentido de ser a Força maior inevitável e o Caso Fortuito imprevisível. O Caso do corona conjuga as duas espécies trabalhadas na doutrina. Mas tende-se a enquadrá-la na força maior nos casos relacionados ao contrato de emprego diante da sua maior inevitabilidade.
No entanto, a força maior em hipótese alguma autoriza o corte total de salários por se tratar de um direito básico, fundamental e intimamente ligado ao mínimo existencial da pessoa, bem como à dignidade humana.
Feitas essas observações o ponto de partida para a análise passa por saber quais os direitos que podem sofrer flexibilização em momentos de crise e quais aqueles que devem se manter intocáveis. Devemos saber que a Constituição de 1988 possui fundamentos que não podem ser suprimidos, até mesmo em tempos de crise. Estes se encontram no artigo 1° da CF:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Desta forma, devemos ponderar as decisões com base na dignidade humana, nos valores sociais do trabalho e também da livre iniciativa. Isso significa que nenhum poderá se sobrepor ao outro nesse momento que vivemos essa pandemia. É preciso – e isso se transforma em um chavão – ter bom senso.
A República do Brasil possui objetivos e estes se reforçam ainda mais em tempos de crise. O artigo 3° da CF determina que:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O que defendemos não é o fato de que se deve perseguir esses objetivos em plena crise, mas que tanto os fundamentos quanto os objetivos devem ser o norte para se buscar o equilíbrio das ações tanto dos Governos Federal, Estadual e Municipal, quanto da iniciativa privada. Ora, se cada pessoa somente olhar para a sua individualidade, para o seu prejuízo, fatalmente o país como um todo sofrerá.
Feitas essas considerações, temos que analisar quais os direitos trabalhistas poderão sofrer (ou não) flexibilização. Para não nos alongarmos no artigo trataremos aqui da Suspensão dos Contratos de Emprego e a Medida Provisória 927/2020.
Tudo passa pela análise do salário como direito fundamental. O salário possui previsão constitucional no artigo 7°, IV, V, VI e VII que são as seguintes:
IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável.
O ponto que nos interessa é o inciso VI. A Constituição permite a redução salarial. Isso significa que é possível que, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho seja pactuada uma redução salarial. O que a Constituição não permite é a ausência do pagamento do salário.
Diante desse quadro, a MP 927/2020 trouxe a seguinte previsão:
Art. 2º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.
Entendemos que essa norma, embora pareça benéfica para o trabalhador para o contexto que se encontra ela vai na contramão de movimentos históricos do próprio direito do trabalho. Essa norma deve ser sopesada com a gravidade da situação que vivemos, mas repetimos que ela viola a própria Constituição principalmente no ponto em que diz prevalecer os acordos individuais sobre os coletivos. Entendemos que caso exista um acordo coletivo ou convenção coletiva mais benéfico para o trabalhador, o acordo individual não deverá prevalecer. Até porque a própria norma ressalva que o acordo individual deve ser balizado pelos limites constitucionais. O acordo individual também não poderá ser utilizado para a redução dos salários tendo em vista a exigência constitucional da participação dos sindicatos para que se efetue tal redução.
No tocante a esse ponto, o capítulo VIII da MP 927/2020 trata do Direcionamento do Trabalhador para Qualificação. Iremos tratar desse ponto aqui pelo fato de estar intimamente ligado ao salário.
O artigo 18 da MP 927/2020 prevê que durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o contrato de trabalho poderá ser suspenso, pelo prazo de até quatro meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador, diretamente ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação, com duração equivalente à suspensão contratual.
Essa previsão é bastante similar àquela contida no artigo 476-A da CLT. É uma possibilidade extremamente útil, tendo em vista que sempre é possível aprimorar os conhecimentos nas áreas do trabalho ao qual o empregado desenvolve.
O § 1º do artigo 18 determina que a suspensão de que trata o caput: I – não dependerá de acordo ou convenção coletiva; II – poderá ser acordada individualmente com o empregado ou o grupo de empregados; e III – será registrada em carteira de trabalho física ou eletrônica.
São formalidades que não precisam de efetuação imediata e não acarretará em nulidade ou invalidade da medida. Tais formalidades poderão ser regularizadas posteriormente ao momento do acordo. Esse acordo poderá ser feito por meio de whatsapp, e-mail, e posteriormente reduzido a termo. Defendemos isso pelo necessário isolamento pelo qual as pessoas devem passar.
O §2º determina que o empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual nos termos do disposto no caput, com valor definido livremente entre empregado e empregador, via negociação individual. Já o §3º prevê que durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador, que não integrarão o contrato de trabalho.
Esse ponto é delicado. Entendemos que nem todos os empregadores terão condição financeira para conceder a ajuda financeira ao empregado. A natureza indenizatória atende, para o momento emergencial, um fim louvável. Desonera a folha de pagamento do empregador, e não desampara o empregado. Mas, e nos casos em que o empregador não tem condição de manter o empregado em casa por quatro meses, o que fazer? Nesse ponto deveria o Governo Federal subsidiar a bolsa do empregado. No entanto, o Governo se mostra totalmente contrário aos trabalhadores, o §5° previu a exclusão da bolsa do artigo 476-A da CLT:
5º Não haverá concessão de bolsa-qualificação no âmbito da suspensão de contrato de trabalho para qualificação do trabalhador de que trata este artigo e o art. 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.
Essa Bolsa de Qualificação Profissional é o benefício instituído pela Medida Provisória n.º 2.164-41, de 24 de agosto de 2001 (vigente em consonância com o art. 2º da emenda constitucional n.º 32 de 11 de setembro de 2001). É uma política ativa destinada a subvencionar os trabalhadores, com contrato de trabalho suspenso, em conformidade com o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente matriculado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador.
A possibilidade de uso do benefício Seguro-Desemprego como Bolsa Qualificação Profissional para trabalhadores com contrato de trabalho suspenso é uma medida que surge como alternativa à demissão do trabalhador formal, em momentos de retração da atividade econômica que, por razões conjunturais associadas ao ambiente macroeconômico ou motivações cíclicas e estruturais, causam impactos inevitáveis ao mercado de trabalho.
A solicitação do benefício de SD – modalidade Bolsa Qualificação, pressupõe ações anteriores à solicitação do benefício pelo trabalhador. Essas ações anteriores seriam as previstas no artigo 476-A da CLT, de redação semelhante ao artigo 18 da MP 927/2020. No entanto, por puro capricho governamental, foi excluída a possibilidade da utilização desta bolsa.
O que se criou com o artigo 18 da MP 927/2020 foi uma falsa impressão de que o Governo pretendeu dar medidas para impedir a demissão em massa, mas na realidade, o que ocorreu foi o fomento às demissões. Como pequenos e médios empresários irão subsistir fornecendo quatro meses de bolsas para seus empregados? Nessa hipótese, como a lei não os obriga a tal desiderato certamente irão optar por não fazê-lo. E a pergunta final, como empregados irão se sustentar sem quatro meses de salário? Cremos que o Governo tem uma capacidade para amadorismo sem precedentes. A solução para tal caso é a inconstitucionalidade deste parágrafo devendo ser aplicada a bolsa qualificação custeada pelo FAT. É absurdo pensar que se está resguardando a economia do país sem pensar minimamente na base que o constitui. A economia se movimenta em grande parte pelos assalariados. Ademais, quatro meses sem o mínimo existencial será o suficiente para levar o país ao caos muito maior do que esse que enfrentamos. O Brasil é o país que se monopoliza o lucro e se socializa as perdas. Quiçá um dia teremos um governo à altura do cargo e do país.
Por derradeiro, o § 4º prevê que nas hipóteses de, durante a suspensão do contrato, o curso ou programa de qualificação profissional não ser ministrado ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, a suspensão ficará descaracterizada e sujeitará o empregador: I – ao pagamento imediato dos salários e dos encargos sociais referentes ao período; II – às penalidades cabíveis previstas na legislação em vigor; e III – às sanções previstas em acordo ou convenção coletiva.
ÓTICA ECONÔMICA
Tendo sido apresentada anteriormente a ótica jurídica em sua totalidade, partamos então para o aspecto dos incentivos, da economia.
Diante de todos os pacotes até então apresentados com o objetivo de aliviar a crise pela qual acabamos de começar a passar – do Ministério da Economia (R$147,3 bi), do BNDES (R$55 bi) e do Banco Central (R$1,26 tri) -, temos que nestes há não apenas injeção de crédito em termos mais amplos como também o oferecimento de capital de giro para micro, pequenas e médias empresas (que são as que mais empregam no país).
A partir do momento em que se busca um conjunto de ideias para manutenção de empregos, é importante que se pense realmente que em um momento de forte redução de receitas como boa parte da economia agora passa e seguirá passando, parte da manutenção de suas atividades depende essencialmente da redução de seus custos e despesas (dentre eles, é claro, os salários pagos aos colaboradores). Deste modo, a Medida Provisória busca atingir essa questão sem que seja necessário que os empregadores precisem realizar demissões, a partir do momento em que, por até quatro meses, possam deixar de pagar os salários sem que os contratos sejam rescindidos.
Porém, há pontos de questionamento sobre esse objetivo que parece tão simples e direto:
- Havendo possibilidade de utilizar recursos diretamente desses meios de crédito oferecidos, qual o problema em se incentivar que sejam utilizados para o pagamento de salários durante esse período? Esse ponto é importante porque, especificamente no caso do BNDES, os R$5 bilhões oferecidos especificamente para micro, pequenas e médias empresas terão carência de 24 meses e prazo para pagamento de até 60 meses (seria realmente impossível diluir os quatro ou mais meses de salário nesse prazo maior?);
- Quem emprega e está na linha de frente da geração de empregos, mesmo em uma época tão incerta quanto essa em que vivemos, tem consciência de quando um movimento de eventual redução é passageiro ou é definitivo. Sentindo que realmente não haverá possibilidade de continuar com sua atual equipe dadas as circunstâncias de redução das atividades, a opção mais prudente acaba sendo pela demissão do que por “suspender os pagamentos de salários por quatro meses”. Repito, para não ficar fora de contexto: observando que essa redução é considerável e permanente ao menos com as informações que se têm até o momento;
- Abre-se uma enorme brecha de discussão na justiça trabalhista futuramente caso essa medida venha a ser colocada em prática pois, como apresentado na fundamentação jurídica que compõe a primeira parte deste artigo, a CLT de fato não permite que salários deixem simplesmente de ser pagos (uma vez que existem outras medidas a serem tomadas diante de momentos de fortes crises como a que estamos por enfrentar). Em termos práticos: mesmo quem eventualmente fizesse esse tipo de acordo com seus colaboradores na melhor das intenções, por estar fazendo isso com base em um meio jurídico que contraria a própria CLT, teria um risco não desprezível de, mais adiante, ser algo de um questionamento em juízo por tê-lo feito;
- Essa brecha aberta é perigosa porque, mesmo levando em consideração a situação extraordinária em que nos encontramos, poderia servir de justificativa para, futuramente, virar pedido de alívio para setores tradicionalmente conhecidos por pedirem esse tipo de favores. Mais diretamente: já parou para pensar que toda vez que a ANFAVEA observasse dificuldade no mercado de venda de veículos ela poderia tranquilamente chegar ao poder Executivo e pleitear a mesma coisa? Por mais absurdo que isso pareça a curto prazo, é exatamente o que aconteceu na época da ampla política de desonerações em folha salarial a diversos setores, que além de resultar em redução da arrecadação tributária também teve, segundo estudos realizados, efeito nulo sobre a geração de empregos.
Novamente, não pretende-se com este artigo levantar que nada seja feito diante de uma crise sem precedentes como essa que estamos por encarar. Porém, diante dos racionais jurídico e econômico, é preciso que medidas façam sentido não apenas para reduzir os custos trabalhistas como também, em termos amplos, permitir que a economia siga da maneira mais estável possível. No fim das contas a suspensão de pagamento de salários não só daria a ilusão de que os custos seriam suportáveis (ainda que pelo tempo máximo de quatro meses) como também deixaria em situação pior os trabalhadores.
Indicamos fortemente que os recursos adicionais apresentados neste momento com essa função – ressaltamos novamente os R$5 bilhões para micro, pequenas e médias empresas oferecidos pelo BNDES com carência de 24 meses e prazo para pagamento de 60 meses, sem justificativa real de uso – sejam utilizados.
Infelizmente em um momento como o que nos encontramos não existem respostas fáceis nem saídas tão simples. Mas, certamente, simplismo agora pode sair muito caro, mesmo que a primeira vista pareça se tratar de algo simples e direto. É preciso sempre lembrar que existem aos borbotões no Brasil as ideias simples, diretas, fáceis e absolutamente ineficientes e ineficazes. Esta, que está em vias de fato de ser derrubada, certamente é uma delas.
Caio Augusto, Editor do Terraço Econômico
Carlos Henrique Boletti, Advogado Especialista em Direito do Trabalho OAB/SP 382.534.
Publicado no Terraço Econômico em 23/03/2020
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